Dans son arrêt du 10 octobre 2017 dans l’affaire Farrell (C-413/15), la Cour de justice de l’Union européenne (“CJUE”) (Grande Chambre) a suivi les conclusions de l’avocat général Sharpston et a clarifié le test établi dans l’affaire Foster.
Ce test était formulé comme il suit:
“[…] figure en tout cas au nombre des entités qui peuvent se voir opposer les dispositions d’une directive susceptibles d’avoir des effets directs un organisme qui, quelle que soit sa forme juridique, a été chargé, en vertu d’un acte de l’autorité publique, d’accomplir, sous le contrôle de cette dernière, un service d’intérêt public et dispose, à cet effet, de pouvoirs exorbitants par rapport aux règles applicables dans les relations entre particuliers” (paragraphe 20).
Une certaine incertitude a perduré depuis le prononcé de cet arrêt quant à la portée et les implications exactes du test établi par la CJUE dans l’affaire Foster.
Dans l’affaire Farrell, la CJUE dit clairement pour droit que la Cour “n’a pas entendu formuler un test général destiné à appréhender l’ensemble des cas de figure dans lesquels une entité peut se voir opposer les dispositions d’une directive susceptibles d’avoir des effets directs, mais qu’elle a considéré qu’un organisme tel que celui en cause dans l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt doit, en tout état de cause, être considéré comme tel dès lors qu’il remplit chacune des caractéristiques énumérées à ce point 20 [de l’arrêt dans l’affaire Foster]” (paragraphe 26).
Selon la CJEU, les conditions selon lesquelles l’organisme concerné doit, respectivement, être soumis à l’autorité ou au contrôle de l’État, et détenir des pouvoirs exorbitants par rapport à ceux qui résultent des règles applicables dans les relations entre particuliers ne sauraient avoir un caractère cumulatif (paragraphe 28).
Ensuite, la CJEU explique que de telles “émanations de l’Etat” “se distinguent des particuliers et doivent être assimilés à l’État, soit parce qu’ils sont des personnes morales de droit public faisant partie de l’État au sens large, soit parce qu’ils sont soumis à l’autorité ou au contrôle d’une autorité publique, soit parce qu’ils ont été chargés, par une telle autorité, d’exercer une mission d’intérêt public et ont été dotés, à cet effet, desdits pouvoirs exorbitants” (paragraphe 34).
Par voie de conséquence, une entité ou un organisme, fût-il de droit privé, qui s’est vu confier par un État membre l’accomplissement d’une mission d’intérêt public et qui détient à cet effet des pouvoirs exorbitants par rapport à ceux qui résultent des règles applicables dans les relations entre particuliers est susceptible de se voir opposer les dispositions d’une directive revêtues d’un effet direct (paragraphe 35).